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La protection du secret des affaires par la loi du 30 juillet 2018

Le secret des affaires et la propriété intellectuelle entretiennent des liens étroits. En effet, le secret des affaires peut être (i) un préalable à la protection par un droit de propriété intellectuelle (par exemple une entreprise ne révèle pas les résultats de sa R&D avant d’avoir éventuellement procéder à un dépôt de brevet), (ii) un complément à la protection par un droit de propriété intellectuelle (par exemple une entreprise choisit de ne pas breveter certains éléments afin de ne pas les divulguer au public), ou (iii) une alternative à la protection par un droit de propriété intellectuelle (par exemple lorsque les éléments ne sont pas brevetables).
 
Ainsi, le secret des affaires constitue un actif intellectuel important pour les entreprises. Il convient donc de le protéger avec des outils efficaces.
 
Le législateur européen avait adopté, le 8 juin 2016, une Directive 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.
 
La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a transposé ce texte en droit français et a introduit un nouveau Titre V « De la protection des secrets des affaires » dans le Code de commerce.
 
Selon la loi, est protégée au titre du secret des affaires, l’information qui répond aux trois critères cumulatifs suivants (article L. 151-1 du Code de commerce) : (i) une information secrète (« qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations »), (ii) ayant une valeur commerciale, et (iii) qui fait l’objet de mesures raisonnables de la part de son détenteur légitime pour lui conserver ce caractère secret.
 
Avec l’emploi du terme « information », aucune restriction ne semble posée quant à la nature des informations protégeables, qui peuvent être des informations scientifiques, techniques, commerciales, financières, etc.
 
Par ailleurs, c’est bien à l’entreprise qu’il revient de mettre en place des mesures de protection, lesquelles sont susceptibles de varier en fonction notamment de la taille de l’entreprise et de l’importance de l’information concernée.
 
Le bénéficiaire de la protection est le « détenteur légitime », c’est-à-dire celui qui a le contrôle de l’information secrète de façon licite (article L. 151-2 du Code de commerce).
 
La protection par le secret ne confère aucun droit de propriété au détenteur légitime. Ainsi, il peut exister plusieurs détenteurs légitimes de l’information secrète, autant l’entreprise elle-même que des tiers auxquels elle aurait confié l’information.
 
La notion d’illicéité permet de distinguer les cas dans lesquels le détenteur légitime peut invoquer ou pas la protection du secret des affaires.
 
Est illicite l’obtention d’un secret des affaires lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur légitime et qu’elle résulte soit d’un accès non autorisé à un document ou fichier contenant l’information, soit d’un comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages du commerce (article L. 151-4 du Code de commerce).
 
Est illicite l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur légitime par une personne ayant obtenu le secret de manière illicite ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation (article L. 151-5 du Code de commerce).
 
De même, sont illicites l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires par une personne qui savait ou aurait dû savoir, au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait elle-même de façon illicite (article L. 151-6 du Code de commerce).
 
La protection du secret des affaires ne s'applique pas dans certains cas (articles L. 151-7 à L. 151-9 du Code de commerce), notamment :
   
La loi prévoit que toute atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur et que le délai de prescription de l’action est de cinq ans (articles L. 152-1 et L. 152-2 du Code de commerce).
 
Dans le cadre d’une action au fond, sont notamment prévues des mesures visant à interdire (i) la réalisation ou la poursuite des actes litigieux, mais également (ii) les actes de production ou de vente des produits résultant de l’atteinte (articles L. 152-3 à L. 152-5 du Code de commerce).
 
La juridiction saisie peut notamment ordonner le versement de dommages et intérêts, dont le mode de fixation est similaire à celui existant en matière de propriété intellectuelle, ainsi que des mesures de publicité de sa décision (articles L. 152-6 et L. 152-7 du Code de commerce).
 
Enfin, à l'occasion de toute instance civile ou commerciale, certaines mesures peuvent être prises par le juge dès lors que la diffusion d'une pièce peut porter atteinte au secret des affaires (articles L. 153-1 et L. 153-2 du Code de commerce).
 
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Elodie Plard & Pauline Vigreux
Avocats à la Cour